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La disciplina codicistica concernente le regole di svolgimento del procedimento arbitrale trova la sua chiave di volta nell’art. 816/bis, co. 1, cod. proc. civ.: “Le parti possono stabilire nella convenzione di arbitrato, o con atto scritto separato, purché anteriore all’inizio del giudizio arbitrale, le norme che gli arbitri debbono osservare nel procedimento e la lingua dell’arbitrato. In mancanza di tali norme gli arbitri hanno facoltà di regolare lo svolgimento del giudizio e determinare la lingua dell’arbitrato nel modo che ritengono più opportuno. Essi debbono in ogni caso attuare il principio del contraddittorio, concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa (…)“.
Non è però frequente che la clausola compromissoria contenga una disciplina compiuta ed esaustiva del procedimento. A ben vedere, tale disciplina neppure si rinviene in caso di arbitrato amministrato, poiché i regolamenti arbitrali – saggiamente – non costringono il procedimento, e in particolare l’istruttoria, entro limiti predeterminati: le istituzioni arbitrali prediligono infatti, in materia, la soft law. Si pensi, ad esempio, alle Note sulla consulenza tecnica recentemente adottate dalla Camera Arbitrale di Milano, delle quali parleremo in un prossimo post. Ebbene, queste note precisano di non voler “essere una nuova regolamentazione della materia arbitrale ma (…) un ausilio per i consulenti tecnici” – e per gli arbitri, ça va sans dire.
La libertà che le parti (e le istituzioni arbitrali) concedono agli arbitri in punto gestione del procedimento trova però il suo limite invalicabile nel rispetto del principio del contraddittorio.
Ecco che quindi i casi concreti, sottoposti al vaglio delle Corti di Appello e della Corte di Cassazione, hanno consentito di definire i punti (o almeno, alcuni dei punti) in cui corre questo confine invalicabile.
In materia, nella giurisprudenza della Suprema Corte, la fattispecie più recente è quella decisa dalla Seconda Sezione con sentenza n. 10809 del 26 maggio 2015. La parte ricorrente in Cassazione (attrice e parzialmente soccombente nel procedimento arbitrale) ha lamentato, tra le altre cose, una lesione del contraddittorio consistente in questo: il consulente tecnico nominato nel corso del procedimento arbitrale avrebbe “utilizzato un documento (…) non prodotto ritualmente in causa e non allegato alla consulenza tecnica d’ufficio, ma verosimilmente consegnato al C.T.U. dal tecnico di parte” della convenuta.
L’utilizzo di un documento così acquisito al procedimento non è però sufficiente a comportare la nullità del lodo, nonostante essa abbia contribuito a determinare il contenuto della decisione arbitrale. Invero, poiché nel corso del procedimento arbitrale le parti avevano potuto esprimere le loro posizioni su questo documento consegnato al CTU, e in particolare sulla sua ammissibilità, e poiché inoltre il contenuto del documento in parola era senz’altro conosciuto alla parte contro la quale era stato prodotto, non sussiste la lamentata lesione del contraddittorio: “le circostanze evidenziate dalla Corte territoriale dimostrano come l’impugnante principale abbia avuto conoscenza della esibizione dei documenti in questione al consulente tecnico d’ufficio e del loro contenuto, e sia stata, pertanto, in grado di svolgere al riguardo le opportune difese“.
La sentenza in commento è stata così massimata: “In tema di arbitrato, qualora le parti non abbiano determinato, nel compromesso o nella clausola compromissoria, le regole processuali da adottare, gli arbitri sono liberi di regolare l’articolazione del procedimento nel modo che ritengano più opportuno, anche discostandosi dalle prescrizioni dettate dal codice di rito, con l’unico limite del rispetto dell’inderogabile principio del contraddittorio, posto dall’art. 101 cod. proc. civ., il quale, tuttavia, va opportunamente adattato al giudizio arbitrale, nel senso che deve essere offerta alle parti, al fine di consentire loro un’adeguata attività difensiva, la possibilità di esporre i rispettivi assunti, di esaminare ed analizzare le prove e le risultanze del processo, anche dopo il compimento dell’istruttoria e fino al momento della chiusura della trattazione, nonché di presentare memorie e repliche e conoscere in tempo utile le istanze e richieste avverse” (Cass., Sez. II Civ., 26 maggio 2015, n. 10809, massima Rv. 635441). Qui il testo integrale della sentenza.
Non si rinvengono massime di segno contrario; tra i molti precedenti conformi, la stessa pronunzia indica Cass., 26 settembre 2007, n. 19949; Cass., 6 novembre 2006, n. 23670; Cass., 27 ottobre 2004, n. 20828; Cass., 2 febbraio 2001, n. 1496; Cass., 13 luglio 1994, n. 6579. Con riferimento all’utilizzabilità, nell’ambito di una consulenza tecnica disposta in un procedimento avanti il Giudice statale, si segnala invece Cass., 28 gennaio 2015, n. 1611, ad avviso della quale “(…) il C.T.U. ai sensi dell’art. 194 cod. proc. civ. può acquisire ogni elemento necessario per rispondere ai quesiti, ancorché risultante da documenti non prodotti dalle parti, a condizione che si tratti di fatti accessori, rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza e costituenti presupposto necessario per rispondere ai quesiti formulati, e non già di fatti e situazioni che, in quanto posti direttamente a fondamento delle domande o delle eccezioni delle parti, debbano essere necessariamente provati dalle stesse (…)“.