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Quello della circolazione della clausola compromissoria in caso di cessione del credito è un tema sul quale la giurisprudenza è pervenuta a un peculiare risultato che, in pratica, consente al debitore ceduto di difendersi dal processo, prima ancora che nel processo. Una recente pronunzia del Tribunale di Milano (Trib. Milano, Sez. VII Civ., 5 luglio 2016, n. 8379, disponibile qui) ci dà l’occasione per parlarne.
Il caso deciso del Tribunale di Milano è particolarmente complesso. La sintesi che segue è quindi focalizzata solo sugli aspetti che rilevano ai fini dell’argomento che mi accingo a trattare.
Due società, riunite in ATI, si sono viste aggiudicare un appalto pubblico e hanno costituito, per la sua esecuzione, un apposito veicolo societario, nella forma di una società consortile a responsabilità limitata. Quest’ultima ha concluso con una terza società un contratto avente ad oggetto la fornitura di taluni beni da impiegare nell’esecuzione dell’appalto. Il contratto di fornitura conteneva una clausola compromissoria, del seguente tenore: “Qualsiasi controversia dovesse insorgere in ordine alla interpretazione e/o all’esecuzione del presente contratto sarà risolta da un Collegio Arbitrale, secondo diritto (…)“.
A garanzia dell’adempimento delle obbligazioni dell’acquirente (la società consortile), una delle società dell’ATI e poi anche di un terzo hanno prestato fideiussione.
L’acquirente (la società consortile) si è reso inadempiente e il venditore ha quindi escusso la fideiussione, ottenendo il pagamento da parte del terzo garante, che ha surrogato nei suoi diritti.
Il terzo garante, infine, ha agito, per l’appunto in surroga, non nei confronti del debitore principale, ossia la società consortile (che nel frattempo era fallita), bensì nei confronti della società capogruppo dell’ATI, invocando la sua responsabilità solidale con la società consortile costituita per l’esecuzione dell’appalto; responsabilità, questa, prevista dalla legge (la sentenza in commento richiama gli artt. 13, co. 2, l. 11 febbraio 1994 n. 109 e 96 d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, vigenti al tempo delle vicende oggetto di causa).
Il terzo garante, quindi, ha ottenuto nei confronti della capogruppo dell’ATI un decreto ingiuntivo, che è stato oggetto di opposizione. E il debitore ingiunto ha sollevato, tra l’altro, eccezione di compromesso, in forza della clausola compromissoria contenuta nel contratto di fornitura, di cui si è già detto.
Ed è qui che emerge l’accennato peculiare orientamento giurisprudenziale.
La giurisprudenza infatti ha definito una singolare legge di circolazione della clausola compromissoria in caso di cessione del credito: il cessionario non può invocare la clausola compromissoria nei confronti del ceduto, il quale però può sollevare eccezione di compromesso se il cessionario lo evoca in giudizio avanti il Giudice statale.
Il altri termini, qualsiasi scelta processuale venga compiuta dal cessionario (iniziare un procedimento arbitrale o un procedimento avanti il Giudice statale), il ceduto avrà un’eccezione pregiudiziale idonea a paralizzare l’iniziativa avversaria. Come detto, potrà difendersi dal processo, prima ancora di difendersi nel processo.
Così, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno ritenuto che il cessionario del credito sorto da un contratto contenente una clausola compromissoria non possa sollevare eccezione di compromesso: “Se (…) il subentro del cessionario nel distinto negozio compromissorio è escluso (secondo la prevalente giurisprudenza) nel caso di cessione del contratto nel quale la clausola è inserita, ai sensi degli artt. 1406 e seguenti c.c., a maggior ragione deve ritenersi che il subentro non si verifichi nell’ipotesi di mera cessione di un credito nascente dal contratto nel quale è inserita la clausola. Ed infatti, la cessione di credito, che il creditore può effettuare anche senza il consenso del debitore (art. 1260, comma 1, c.c.), ha un effetto più circoscritto rispetto alla cessione del contratto, in quanto è limitata al solo diritto di credito derivante al cedente da un precedente contratto, e non determina il trasferimento dal cedente al cessionario dell’intera posizione giuridica contrattuale, con tutti i diritti e gli obblighi ad essa relativi (…) Consegue che il cessionario di credito nascente da contratto nel quale sia inserita una clausola compromissoria non subentra nella titolarità di tale negozio, autonomo e distinto rispetto al contratto al quale aderisce, e non può pertanto avvalersi a suo favore (come pretende nella specie la SOFAL) della clausola nei confronti del debitore ceduto” (Cass., SS.UU., 17 dicembre 1998, n. 12616, disponibile qui).
Le stesse Sezioni Unite hanno però del pari osservato che il debitore ceduto ben può sollevare eccezione di compromesso: “Con l’affermato principio non contrastano le sentenze di questa Corte che, nel caso di cessione di credito nascente da contratto munito di clausola compromissoria, hanno riconosciuto al debitore ceduto la facoltà di opporre la clausola al cessionario (…). Si tratta invero di pronunce che hanno esaminato la questione non già con riferimento alla posizione del cessionario del credito, bensì con riferimento alla posizione del debitore ceduto, sottolineando l’esigenza di non privarlo della facoltà di avvalersi della clausola compromissoria nei confronti del cessionario. Hanno invero rilevato che: “se così non fosse, il debitore ceduto, che in virtù della clausola ha il diritto di far decidere da arbitri le controversie sul credito, si vedrebbe privato di tale diritto in forza di un accordo intervenuto tra cedente e cessionario, ed al quale egli è rimasto estraneo”. Non viene quindi in considerazione il fenomeno del subentro del cessionario del credito nel negozio compromissorio, con conseguente acquisizione della facoltà di avvalersi della clausola, da ritenersi precluso, come già rilevato, in ragione del principio dell’autonomia del detto negozio, ma risulta sostanzialmente applicato il principio, non sancito normativamente dagli artt. 1260 e seguenti c.c., ma del tutto pacifico in dottrina ed in giurisprudenza, della trasferibilità delle eccezioni che il debitore ceduto avrebbe potuto opporre al creditore originario. Posta la premessa che una modificazione soggettiva del rapporto che si verifica anche contro la volontà del debitore non può arrecare pregiudizio alla posizione di quest’ultimo, si afferma infatti che nella cessione del credito il debitore ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre all’originario creditore (…). E tra le menzionate eccezioni va ritenuta compresa anche quella, di natura processuale, derivante dal negozio compromissorio stipulato con l’originario creditore ed inserito nel contratto dal quale nasce il credito ceduto” (Cass., SS.UU., 17 dicembre 1998, n. 12616; in tempi più recenti, hanno affermato lo stesso principio Cass., Sez. II Civ., 21 novembre 2006, n. 24681, disponibile qui; e Cass., Sez. VI Civ., 28 dicembre 2011, n. 29261, disponibile qui, entrambe richiamate dal Tribunale di Milano nella pronunzia in commento; nonché Cass., Sez. I Civ., 19 settembre 2003, n. 13893, disponibile qui; e Cass., Sez. I Civ., 21 marzo 2007, n. 6809, disponibile qui).
Nello stesso senso si è pronunziato il Tribunale di Milano nella sentenza in commento: “se è vero che il cessionario di un credito nascente da un contratto nel quale sia inserita una clausola compromissoria non subentra nella titolarità del distinto ed autonomo negozio compromissorio e non può, pertanto, invocare detta clausola nei confronti del debitore ceduto, è altresì vero che, viceversa, quest’ultimo può avvalersi della clausola compromissoria nei confronti del cessionario“.
L’eccezione di compromesso sollevata dal debitore ceduto è stata pertanto accolta e il Tribunale di Milano ha declinato la competenza in favore del Tribunale arbitrale previsto dalla clausola compromissoria più sopra richiamata.
L’orientamento giurisprudenziale che prevede, in caso di cessione del credito, una circolazione “a senso unico” della clausola compromissoria è stato oggetto di critica da parte della dottrina, sia per quanto concerne i suoi fondamenti dogmatici, sia con riferimento alle conseguenze che ne derivano sul piano pratico. Nondimeno, tale orientamento esiste ed è consolidato sia nella giurisprudenza di legittimità che in quella di merito (tra le più recenti, si possono vedere Trib. Modena, 23 maggio 2013, n. 807, disponibile qui nell’archivio di Giurisprudenza Modenese; e Trib. Rimini, 17 dicembre 2015, disponibile qui nell’archivio de Il Caso). La speranza di una sua rimeditazione, poi, sembra lungi dal ricevere realizzazione. Invero, rara avis in senso contrario è Cass., Sez. I Civ., 1 settembre 2004, n. 17531 (disponibile qui), che però sembra più ignorare l’orientamento giurisprudenziale in parola che contrapporsi consapevolmente a esso.
In questo contesto, il Tribunale di Milano sarebbe potuto pervenire a una diversa soluzione? C’è un tema sul quale la pronunzia in commento non si sofferma. Nel caso di specie, il debitore ingiunto (ossia la parte che ha sollevato l’eccezione di compromesso) non era il debitore ceduto, parte del contratto contenente la clausola compromissoria, bensì il soggetto con quest’ultimo obbligato in solido in forza di espressa disposizione di legge. Questa responsabilità solidale lo legittima a sollevare eccezione di compromesso, invocando la clausola compromissoria stipulata dal suo co-obbligato?