Il Tribunale di Salerno ha recentemente deciso una complessa vicenda societaria e la sua pronunzia (n. 3296 del 21 ottobre 2019, disponibile qui), unitamente a quella resa dalla Corte di Appello di Salerno con riferimento alla stessa vicenda (n. 1311 del 14 settembre 2018, disponibile qui), rappresenta a mio avviso un’ottima occasione per svolgere alcune brevi riflessioni in tema di arbitrato irrituale societario, ossia di rapporto tra la disciplina dell’arbitrato irrituale contenuta nel codice di rito e disciplina dell’arbitrato societario di cui al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5.

Un particolare profilo di interesse, in questo ambito, è quello della eventuale possibile applicazione all’arbitrato irrituale della disciplina inderogabile posta dal d.lgs. 5/2003 con riferimento al regime delle impugnazioni di delibere sociali.

Il caso deciso dal Tribunale e dalla Corte di Appello di Salerno riguardava l’impugnazione di talune delibere assembleari adottate dai soci di una società semplice.  Era infatti sorta, all’interno della compagine sociale, una controversia tra due gruppi di soci; e ciascun gruppo aveva escluso l’altro dalla società con le deliberazioni oggetto di reciproca impugnazione.

L’atto costitutivo della società prevedeva che “Qualsivoglia controversia inerente o conseguente al presente atto ed ai rapporti che ne derivano sarà deferita al giudizio di un arbitro unico irrituale il quale deciderà la controversia secondo diritto, in contraddittorio della Società e del Socio soggettivamente interessato, senza formalità di procedura – salvo quelle che esso stesso fisserà – ed inappellabilmente.  L’arbitro sarà nominato all’unanimità; in mancanza, l’arbitro, su istanza di parte, verrà nominato dal Presidente del Tribunale di Salerno (…)“.

Emerge già qualche particolarità.

Innanzi tutto, nonostante la previsione della clausola, l’arbitrato non ha visto coinvolta la società, ma solo i soci.

La suddetta clausola, poi, non propriamente conforme al modello di cui all’art. 34 d.l.gs 5/2003 (ai sensi del quale gli arbitri societari devono essere nominati da un soggetto terzo estraneo alla società), è valida oppure è nulla?

Sappiamo che la questione della nullità della clausola è stata affrontata dal Tribunale arbitrale nel corso della procedura arbitrale, che ha respinto la relativa eccezione.  Non sappiamo però sulla base di quali argomenti.

Si potrebbe ipotizzare che un argomento sia quello dell’inapplicabilità della disciplina di cui al d.lgs. 5/2003 a quel particolare arbitrato, che riguardava come detto una società semplice.  Infatti, pur nell’assenza di qualsiasi distinzione operata nel testo del d.lgs. 5/2003, che pone la disciplina dell’arbitrato delle “società”, la legge delega (art. 12, co. 3, l. 3 ottobre 2001 n. 366) conferiva al Governo il potere di disciplinare l’arbitrato delle “società commerciali”; e poiché la società semplice non è una società commerciale, non potendo esercitare un’attività commerciale (art. 2249 cod. civ.), si può sostenere che la disciplina dell’arbitrato societario non si applichi alle società semplici (come in effetti è stato autorevolmente sostenuto in dottrina).

Il lodo, nel merito, ha respinto la prospettazione di un gruppo di soci e accolto quella dell’altro gruppo ed è stato impugnato sia avanti la Corte di Appello di Salerno (nel procedimento deciso con la sentenza n. 1311/2018) sia avanti il Tribunale di Salerno (nel procedimento deciso con la recente sentenza n. 3269/2019).

La Corte di Appello ha dichiarato inammissibile l’impugnazione, giacché essa aveva a oggetto un lodo irrituale, che non è impugnabile avanti la Corte di Appello ex art. 829 cod. proc. civ.

L’impugnazione proposta avanti il Tribunale di Salerno è stata invece respinta, poiché con la stessa non erano stati denunciati quei vizi che possono portare all’annullamento di un lodo irrituale, ossia in sostanza vizi del consenso negoziale (sui quali v. questo post).  

I motivi di impugnazione respinti dal Tribunale di Salerno erano infatti prevalentemente motivi in diritto e questo, a prescindere dall’applicabilità al caso di specie della disciplina dell’arbitrato societario, mi induce a interrogarmi sulla compatibilità di arbitrato irrituale e arbitrato societario, soprattutto in considerazione del fatto che, da un’analisi statistica svolta da Assonime (disponibile qui), è emerso che circa un quarto delle clausole compromissorie statutarie prevedono un arbitrato irrituale.

La legge pare presupporre la suddetta compatibilità (v. art. 35, co. 5, d.lgs. 5/2003); talune sue disposizioni sembrano invece smentirla.

Così, ad esempio, la legge (art. 36 d.lgs. 5/2003) prevede che, in caso di impugnazione di delibere assembleari, la decisione degli arbitri non solo debba essere pronunziata secondo diritto, ma pure che il lodo debba essere impugnabile anche per violazione delle regole di diritto applicabili al merito della controversia (avevo in passato affrontato il tema del rapporto tra tale disposizione e la novella del diritto dell’arbitrato: v. ad esempio questo post).  Una impugnazione, questa per violazione delle norme di diritto relative al merito, che non è ammessa per il lodo irrituale.  

Mi pare quindi che ci siano due possibilità: o nel caso di impugnazione di delibere il lodo irrituale dovrebbe essere impugnabile anche per violazione delle regole di diritto applicabili al merito (ma scarsi sono gli appigli normativi per arrivare a questa conclusione e giustificarla); oppure le impugnazioni di delibere non possono essere devolute alla cognizione di un Tribunale arbitrale irrituale.  In quest’ultimo caso, poi, resta da interrogarsi sulla portata di una clausola compromissoria statutaria che preveda solo un arbitrato irrituale: non troverebbe applicazione in caso di impugnazioni di delibere (con conseguente competenza del Giudice ordinario), oppure il procedimento arbitrale verrebbe “convertito” in un procedimento rituale, superando quanto previsto dalla clausola compromissoria?  E cosa potrebbe accadere in caso di domande connesse, per alcune delle quali può essere ammesso un arbitrato irrituale e per altre no?

Mi pare che i problemi collegati al rapporto tra arbitrato irrituale e arbitrato societario siano di entità tale da sconsigliare di impiegare l’arbitrato irrituale per risolvere controversie societarie.  Salvo forse il caso, che è poi quello che mi ha dato l’occasione di affrontare il tema, di controversie relative a società semplici.