Una recente decisione della Corte d’appello di Milano (C. App. Milano, 23 giugno 2021, n. 1946, disponibile qui) esamina un tema di grande interesse, e di una certa rilevanza pratica, in relazione al quale però sono rari i precedenti editi: quello del rapporto tra un procedimento arbitrale e un parallelo procedimento avanti il Giudice statuale avente il medesimo oggetto (caso poi complicato dalla circostanza che, nella specifica vicenda, il procedimento statuale era un procedimento penale).

I fatti di causa possono essere così riassunti. Nel luglio 2014, due società di diritto straniero hanno concluso un contratto avente ad oggetto la vendita, dall’una all’altra, delle quote di un certo numero di società veicolo, attive nel settore fotovoltaico.

Come noto, la capacità degli operatori del settore delle energie rinnovabili di generare un profitto discende in buona parte dal contributo incentivante (denominato feed-in tariff o FIT) concesso dallo Stato tramite una società controllata dal MEF, GSE S.p.A.

Ebbene, poco tempo dopo la conclusione della cessione delle quote sopra menzionate, all’esito di indagini condotte dalla Guardia di Finanza, GSE S.p.A. ha sospeso l’erogazione del contributo incentivante alle società appena vendute, e anzi ha pure chiesto la restituzione di quanto da esse incassato.

I medesimi fatti emersi dalle indagini della Guardia di Finanza sono stati pure posti a fondamento di imputazioni penali nei confronti di taluni esponenti della società venditrice.

La società acquirente si è costituita parte civile nel procedimento penale e ha svolto azione civile sia nei confronti dei suddetti esponenti sia nei confronti della venditrice, quale responsabile civile per il fatto degli imputati ai sensi dell’art. 2049 cod. civ.

Nel frattempo, ma comunque in un momento successivo alla costituzione di parte civile, l’acquirente ha pure promosso il procedimento arbitrale previsto dal contratto di cessione, chiedendo l’annullamento del contratto per dolo, la dichiarazione di nullità di alcune sue clausole, la risoluzione del contratto, la restituzione del corrispettivo pagato e il risarcimento del danno.

Il Tribunale arbitrale ha accolto solo in parte le domande formulate dall’acquirente: ha infatti respinto le domande di nullità e di annullamento del contratto per dolo e quella di risoluzione per inadempimento, accogliendo invece la domanda di risarcimento dei danni, nei limiti però fissati da apposita clausola contrattuale.

Inoltre, il Tribunale arbitrale ha espressamente escluso dall’ambito della sua cognizione le domande, o le parti di domande, dell’acquirente coincidenti con l’azione civile esercitata nel parallelo processo penale, perché fondate sui medesimi fatti e volte a conseguire il medesimo bene della vita.

Il lodo è stato impugnato dall’acquirente sulla base di dodici motivi, che sono stati tutti respinti, o perché ad avviso della Corte d’appello rappresentavano un surrettizio tentativo di sollecitare una (inammissibile) nuova valutazione dei fatti di causa, o perché infondati.

In particolare e per quel che qui interessa, l’acquirente ha lamentato un preteso difetto di pronuncia da parte degli arbitri, invocando vuoi l’art. 829, co. 1, n. 10 cod. proc. civ., vuoi l’art. 829, co. 1, n. 12, cod. proc. civ., vuoi l’art. 829, co. 3, cod. proc. civ. Sul punto, la Corte d’appello ha ritenuto che la suddetta delimitazione dell’ambito della cognizione del Tribunale arbitrale sarebbe consistita in una mera selezione degli elementi di fatto idonei a contribuire alla formazione del thema decidendum e del thema probandum: attività, questa, attinente al merito della controversia e dunque non sindacabile in sede di impugnazione.

Seppure la conclusione cui è pervenuta la Corte d’appello (il lodo non è nullo) appaia corretta, meno corretto pare il relativo percorso argomentativo.

Il ragionamento del Tribunale arbitrale con riferimento al rapporto tra azione civile esercitata in sede penale e procedimento arbitrale può essere agevolmente ricostruito poiché ampi stralci dell’ordinanza procedimentale che lo contiene sono editi (in Giur. it., 2020, p. 1453 ss.).

Ora, il Tribunale arbitrale ha osservato che “al fine di valutare l’identità delle domande simultaneamente pendenti presso corti diverse, è necessario considerare i fatti materiali alla base di dette domande; quando i fatti materiali sono gli stessi in entrambi i procedimenti e sono invocati dall’attore con l’obiettivo di fondare le sue specifiche richieste di reintegrazione del danno contro la stessa persona, le domande dell’attore devono essere considerate uguali; ciò, indipendentemente da se i fatti materiali alla base delle domande siano giuridicamente riconducibili alla responsabilità diretta o indiretta, giacché le domande in questione perseguono lo stesso risultato di protezione e ottenimento di uno specifico Lebensvorgang (bene della vita)”.

Una volta esclusa, poi, l’applicazione dell’art. 75, co. 3, cod. proc. pen. nel caso di specie (poiché la stessa domanda non era stata formulata in sede civile e penale contro l’imputato, bensì contro il responsabile civile in sede penale: argomento pure questo interessante, ma che esula dall’oggetto di questa breve nota), il Tribunale arbitrale non ha sospeso il procedimento pendente avanti a sé e ha affermato la sua competenza “su tutte le domande proposte dagli attori (…), ove e nella misura in cui tali domande non sono fondate sugli stessi fatti invocati nel processo penale per fini riconducibili alla responsabilità indiretta” del venditore.

Il Tribunale arbitrale ha infatti ritenuto che “quando (i) un tribunale arbitrale è chiamato a valutare una domanda di risarcimento che è la stessa (nel senso sopra specificato) di quella promossa presso un’autorità giudiziaria differente e (ii) le condizioni previste dagli artt. 817 e 819 ter c.p.c. sono riscontrate (nel senso che non è stata avanzata riserva davanti all’autorità giudiziaria a favore della giurisdizione arbitrale), gli arbitri devono, di loro iniziativa, esimersi dal pronunciare poiché è d’interesse pubblico evitare che vi siano conflitti tra le decisioni”.

La questione potrebbe essere semplificata in questi termini: cosa avviene nel caso in cui una stessa domanda, devoluta alla cognizione arbitrale, venga prima proposta davanti al Giudice statuale, e il soggetto nei cui confronti è proposta non sollevi eccezione di arbitrato, e in un secondo momento riproposta avanti agli arbitri?

Si può affermare che, per risolvere questa questione, si debbano affrontare tre distinte tematiche: quando sussista tra due domande un rapporto di identità; quali siano le conseguenze della proposizione avanti il Giudice statuale di una domanda devoluta agli arbitri, in mancanza di eccezione di compromesso sollevata dalla parte nei cui confronti la domanda è formulata; e infine se e quali limiti incontri il rilievo d’ufficio degli arbitri.

La prima tematica è chiaramente ed esplicitamente affrontata dal Tribunale arbitrale: due domande sono identiche quando, sulla base degli stessi fatti storici, mirano a conseguire lo stesso bene della vita. Conseguenza di ciò è che differenti qualificazioni giuridiche non sono idonee a differenziare domande che, con riferimento agli aspetti appena indicati, sono uguali.

La seconda tematica è trattata dal Tribunale arbitrale – o almeno nell’estratto edito della sua ordinanza – solo implicitamente. Sembra però che la conclusione cui il Tribunale arbitrale è pervenuto sia del tutto sovrapponibile a quella cui perviene la giurisprudenza in casi per quel che qui interessa sovrapponibili: le parti hanno rinunciato alla competenza arbitrale, chi ha formulato la domanda per averlo fatto avanti il Giudice statuale, chi è il destinatario della domanda per non aver sollevato (tempestiva) eccezione di compromesso.

Rimane allora l’ultima tematica.

Si deve dedurre che la parte convenuta in arbitrato non abbia denunciato, con riferimento alla domanda svolta in sede penale, l’incompetenza del Tribunale arbitrale.

Le parti si trovavano dunque in quella che è stata definita come “un’ipotesi davvero anomala, in cui entrambi gli organi [Giudice statuale e Tribunale arbitrale, n.d.s.] vedrebbero consolidato il loro potere decisorio a seguito della mancata eccezione”. In proposito, autorevole dottrina ha ritenuto che, in tali ipotesi, “sembrerebbe prevalente la competenza del giudice”, ma che nondimeno “gli arbitri non potrebbero rilevare d’ufficio la carenza del loro potere decisorio, trovandosi quindi i due organi nella situazione descritta di coesistenza del potere decisorio. Nonostante la singolarità del caso, tuttavia, ancora una volta, la soluzione sarebbe quella del coordinamento da realizzarsi in via successiva e ciò probabilmente attraverso la decisione definitiva che arrivasse per prima”.

Rispetto a questa opzione, appare senz’altro più convincente la soluzione adottata dal Tribunale arbitrale.

Innanzi tutto, ai sensi dell’art. 819-ter, co. 1, ultimo periodo, cod. proc. civ., “La mancata proposizione dell’eccezione [di arbitrato da parte del convenuto avanti il Giudice statuale, n.d.s.] esclude la competenza arbitrale limitatamente alla controversia decisa in quel giudizio”.

Tale disposizione è stata oggetto di plurime proposte interpretative, ma appaiono preferibili quelle che la ricostruiscono in termini di meccanismo preventivo di coordinamento tra procedimento statuale e procedimento arbitrale. Le opposte interpretazioni, in effetti, quale quella offerta dalla dottrina più sopra richiamata, hanno una portata sostanzialmente abrogativa della disposizione in questione, e in tal modo tradiscono il loro scopo, che è di attribuire un significato concreto al testo normativo, e non di privarlo di qualsiasi effettiva portata.

Conseguentemente, seguendo quella che pare la preferibile opzione interpretativa, la mancata eccezione di incompetenza del Giudice statuale comporterebbe da un lato la sopravvenuta inefficacia della convenzione di arbitrato e dall’altro lato il dovere in capo agli arbitri di chiudere in rito il procedimento promosso avanti a loro.

Questo potere-dovere degli arbitri, poi, pare connesso a principi fondamentali dell’ordinamento processuale. Come invero rilevato dal Tribunale arbitrale nell’ordinanza in commento, “è d’interesse pubblico evitare che vi siano conflitti tra decisioni”. In effetti, numerose sono le disposizioni di diritto positivo volte a scongiurare questo rischio, e il sistema processuale nel suo complesso deve essere interpretato alla luce di questo obiettivo, di certezza e prima ancora di civiltà giuridica.

Se invero non si ritenesse ammissibile sul punto il rilievo d’ufficio della carenza di potestas iudicandi in capo agli arbitri, si perverrebbe a risultati non desiderabili, e a inevitabili complicazioni processuali. In un caso come quello in commento, in cui il provvedimento del Giudice statuale non pare essere passato in giudicato prima della pronuncia del lodo, quest’ultimo non potrebbe essere impugnato ai sensi dell’art. 829, co. 1, n. 8 cod. proc. civ. Ma neppure potrebbe essere impedita la formazione del giudicato nel parallelo giudizio statuale: l’invocazione dell’eventuale giudicato esterno rappresentato dal lodo arbitrale pare in effetti impedita dal sopra citato disposto dell’art. 819-ter cod. proc. civ. E se potrebbe forse darsi soluzione, in sede esecutiva, a eventuali contrasti o sovrapposizioni tra capi condannatori di lodo e sentenza, più difficile appare questa composizione in presenza di capi costitutivi o dichiarativi tra loro contrastanti. Dovrebbe allora prevalere il secondo giudicato (secondo l’insegnamento di Cass., Sez. VI Civ., 31 maggio 2018, n. 13804, che ribadisce un principio risalente quanto meno a Cass., Sez. Lavoro, 29 agosto 1986, n. 5311). Soluzione, questa, che oltre a essere imprevedibile (anche se può ritenersi statisticamente plausibile la prevalenza del giudicato statuale, salvo il caso di mancata impugnazione), mal si coordina con il menzionato art. 819-ter cod. proc. civ.

Il percorso argomentativo seguito dagli arbitri, là dove appare meno sicuro perché privo del supporto di specifici precedenti, si dimostra quindi più solido sulla base di considerazioni di carattere sistematico e, in definitiva, di principi di ordine pubblico processuale.