Arbitrato contumaciale

Un tema di una certa rilevanza pratica, sul quale non sono però numerosi i precedenti editi, è quello dell’arbitrato contumaciale, ovvero – con terminologia più corretta – del giudizio arbitrale in cui si realizza una situazione corrispondente a quella che nel giudizio avanti il Giudice statuale dà luogo alla contumacia.

La dottrina in passato si è occupata dell’argomento, sviluppando tre tesi: la prima, secondo la quale è ammissibile in un procedimento arbitrale tale situazione; la seconda, secondo la quale, al contrario, tale situazione viene esclusa; e la terza, che appare preferibile, ad avviso della quale è necessario compiere un’operazione esegetica che consenta di individuare quelle norme che, dettate dal legislatore con espresso riferimento al giudizio contumaciale avanti il Giudice statuale, siano nondimeno compatibili con il procedimento arbitrale.

La giurisprudenza – come detto, non numerosa – tende invece a ripetere tralatiziamente la massima, secondo la quale non è configurabile, da un punto di vista tecnico-giuridico, la contumacia nel procedimento arbitrale (v.si Cass., Sez. I Civ., 2 febbraio 1978, n. 459; Cass., Sez. I Civ., 28 gennaio 1982, n. 563; Cass., Sez. I Civ., 19 gennaio 1984, n. 465; Cass., 15 marzo 1986, n. 1765; Cass., Sez. I Civ., 11 luglio 1992, n. 8469; Cass., Sez. I Civ., 16 novembre 1992, n. 12268, tutte rese in procedimenti di delibazione di lodi arbitrali stranieri; nonché Cass., Sez. I Civ., 2 settembre 1998, n. 8697 e Cass., Sez. I Civ., 29 gennaio 1999, n. 787, rese invece in procedimenti di impugnazione di lodi domestici).

Appaiono pertanto molto interessanti due recenti pronunzie, una di legittimità e l’altra di merito, entrambe rese in procedimenti di impugnazione di lodi arbitrali pronunciati all’esito di un giudizio arbitrale domestico che, con formula sintetica ancorché approssimativa, può essere definito ‘contumaciale’.

Iniziando questa breve analisi dalla pronuncia della Cassazione (Cass., Sez. I Civ., 6 settembre 2021, n. 24008, disponibile qui), la vicenda da essa definita può essere riassunta come segue.

In un procedimento arbitrale multiparti, una delle parti non ha svolto alcuna attività difensiva: essa, in altri termini, non ha ‘preso contatto’ con il Tribunale arbitrale, generando così una situazione che, da un punto di vista funzionale, è sovrapponibile alla contumacia avanti il Giudice statuale.

Pronunciato il lodo, quella stessa parte ha proposto impugnazione, che è stata rigettata dalla Corte d’appello.

Si è quindi rivolta alla Corte di Cassazione e, osservando di non aver ricevuto le memorie scambiate nel corso del procedimento arbitrale, ha dedotto che ciò integrerebbe nel contempo: (i) una violazione delle forme prescritte dalle parti, che rileva come causa di nullità ex art. 829, co. 2, n. 7 cod. proc. civ., in quanto nel verbale di costituzione del Tribunale arbitrale era stato previsto che le memorie difensive venissero direttamente scambiate tra le parti; e (ii) una violazione del suo diritto di difesa, o contraddittorio in senso dinamico, che rileva come causa di nullità ex art. 829, co. 2, n. 9 cod. proc. civ., in quanto la mancata conoscenza delle difese delle altre parti le avrebbe precluso di esercitare il suo diritto di difesa.

Sempre nel giudizio davanti alla Corte di Cassazione, una parte convenuta che si era però ‘costituita’ nel procedimento arbitrale, ha anch’essa lamentato la violazione del principio del contraddittorio, discendente a suo dire dalla mancata comunicazione alla ‘contumace’ delle memorie difensive nel corso del giudizio avanti agli arbitri. La stessa parte ha poi proposto un ulteriore motivo di impugnazione, relativo però alla motivazione del lodo arbitrale, che pertanto qui non rileva.

Tutti i motivi di impugnazione sin qui brevemente illustrati sono stati respinti dalla Corte di Cassazione.

Quanto al motivo di impugnazione sollevato dalla parte che nel procedimento arbitrale si era difesa, la Cassazione ha dichiarato la sua inammissibilità. Infatti, ha osservato che l’eventuale violazione di presidi posti a tutela di una parte e del suo diritto di difesa può essere fatta valere solo da questa e non anche dalle altre parti, richiamando sul punto la sua costante e risalente giurisprudenza relativa al procedimento contumaciale avanti il Giudice statuale.

Più approfondita e interessante è invece la motivazione del rigetto dei motivi di impugnazione proposti dalla parte che nel procedimento arbitrale era rimasta ‘contumace’. Al riguardo, la Cassazione ha osservato, innanzi tutto con riferimento alla pretesa violazione delle forme stabilite dalle parti, che in tanto essa rileva e può condurre alla dichiarazione di nullità del lodo ai sensi dell’art. 829, co. 2, n. 7 cod. proc. civ., in quanto non siano state osservate forme stabilite dalle parti e queste forme siano state espressamente stabilite a pena di nullità. Se le parti invece non hanno determinato le regole processuali da adottare, gli arbitri sono liberi di individuarle, senza ricadere nelle costrizioni derivanti dalle disposizioni relative al processo avanti il Giudice statuale, ferma la necessità di garantire il contraddittorio. E poiché nel caso di specie la regola procedimentale stabilita in sede di costituzione del Tribunale arbitrale non era stata posta a pena di nullità, il lodo non può essere impugnato in ragione della sua mera violazione.

La Suprema Corte è poi passata all’esame del più pregnante motivo di impugnazione, quello concernente la pretesa violazione del contraddittorio. Al riguardo, la Cassazione ha osservato che, nel procedimento avanti il Giudice statuale, la materia è retta dell’art. 292 cod. proc. civ. Questa disposizione ha come finalità quella di consentire al contumace la conoscenza (quanto meno, legale) di alcuni specifici atti processuali: quelli con i quali viene ampliato l’oggetto del processo (domande nuove o riconvenzionali) o che possono produrre conseguenze particolarmente gravi a carico del contumace rimasto inerte (interrogatorio formale o giuramento). Utilizzando quindi il contenuto, e la ratio, dell’art. 292 cod. proc. civ. quale bussola per esplorare il terreno, privo di riferimenti normativi, della ‘contumacia’ nel giudizio arbitrale, la Cassazione è giunta alla conclusione che al ‘contumace’ in arbitrato non debbano riconoscersi tutele maggiori rispetto a quelle riconosciute al contumace nel giudizio statuale. Non vi è infatti motivo, prosegue la Suprema Corte nel suo ragionamento, per il quale la pronuncia del lodo debba esigere maggiori garanzie, sul fronte del contraddittorio, di quelle che presidiano l’esercizio dell’attività giurisdizionale da parte del Giudice statuale. La Cassazione ha quindi negato la fondatezza – quanto ciò sia avvenuto consapevolmente, non è dato di sapere dalla mera lettura della sua pronunzia – di quell’orientamento dottrinale che ritiene che, seppure non sia necessario notificare (ossia comunicare nelle forme di cui agli artt. 137 ss. cod. proc. civ.) tutti gli atti del procedimento arbitrale alla parte ‘contumace’, sarebbe comunque necessario porli, senza ricorrere a particolari formalità, a conoscenza di questa, in ragione dell’impossibilità di applicare nel procedimento arbitrale l’art. 170, co. 4, cod. proc. civ. (a norma del quale gli atti difensivi si comunicano di regola mediante il mero deposito in cancelleria).

Decisamente più sintetica, quanto meno con riferimento all’aspetto che qui interessa, è la motivazione resa invece dalla richiamata recente pronunzia di merito (Corte di Appello di Roma, 20 settembre 2021, n. 6093, disponibile qui).

Ancora una volta, la vicenda trae origine da un arbitrato multiparti. Sennonché, il lodo è stato pronunciato dopo la scadenza del termine di cui all’art. 820 cod. proc. civ. (240 giorni dalla costituzione del Tribunale arbitrale), e dunque per tale motivo esso è stato impugnato.

Si innesta su questo motivo di impugnazione il tema del giudizio arbitrale ‘contumaciale’. Questo perché l’art. 821 cod. proc. civ. dispone che il decorso del termine di cui all’art. 820 cod. proc. civ. possa rilevare come motivo di impugnazione solo se la parte, dopo la scadenza di tale termine e prima della deliberazione del lodo, abbia notificato agli arbitri e alle altre parti l’intenzione di far valere la decadenza degli arbitri.

Nel caso di specie, la parte, che avrebbe poi impugnato il lodo, ha sì comunicato agli arbitri e alla controparte ‘costituita’ la sua intenzione, sia pure con un atto che non consisteva in una formale notificazione ai sensi degli artt. 137 ss. cod. proc. civ., ma ha omesso qualsiasi comunicazione alla parte rimasta ‘contumace’.

E la considerazione dell’omissione sia delle formalità della notificazione sia di una comunicazione purchessia alla parte ‘contumace’ hanno condotto la Corte d’appello a rigettare l’impugnazione del lodo. Per quanto concerne in particolare il secondo tema, che è quello che qui interessa, la Corte d’appello ha osservato da un lato che l’art. 292 cod. proc. civ. non troverebbe applicazione nel giudizio arbitrale (ribadendo così la tralatizia massima cui più sopra si è fatto cenno), e dall’altro lato che in ogni caso non potrebbe essere affermata la superfluità della notificazione al ‘contumace’ dell’atto previsto dall’art. 821 cod. proc. civ.

In definitiva, pare che entrambe le pronunzie – sia quella di legittimità che quella di merito – traducano il favor che l’ordinamento riconosce all’arbitrato in un favor validitatis con riferimento al lodo arbitrale. E questo favor validitatis ha comportato, nella specie, affermazioni contrastanti circa l’applicazione (analogica) dell’art. 292 cod. proc. civ. nel procedimento arbitrale.

Al riguardo, sembra d’altronde opportuna una rinnovata approfondita riflessione dogmatica, per individuare le garanzie del contumace nel procedimento arbitrale e nel contempo gli accorgimenti procedimentali che ne derivano, anche in una prospettiva di certezza del diritto e prevedibilità delle decisioni.

In estrema sintesi, pare corretta l’affermazione della Suprema Corte, secondo la quale il procedimento arbitrale – in considerazione della sua natura giurisdizionale, sostitutiva del procedimento avanti il Giudice – debba garantire alla parte ‘contumace’ le stesse garanzie che la legge appronta per il contumace nel giudizio statuale. Non di meno, ma neanche di più. In tale ambito, un’affidabile guida è data dall’art. 292 cod. proc. civ.  Ciò però non è sufficiente, poiché senz’altro vi sono delle differenze tra il giudizio statuale e quello arbitrale. Così, pare necessario che taluni atti non previsti dall’art. 292 cod. proc. civ. vadano comunque notificati al contumace: la dichiarazione di cui all’art. 821 cod. proc. civ., come osservato dalla Corte d’appello di Roma, ad esempio, ma anche qualsiasi atto che incida sulla composizione del Tribunale arbitrale (come la sostituzione di un arbitro ex art. 811 cod. proc. civ.) oppure che incida o possa incidere sull’estensione, quanto all’oggetto e quanto al tempo, dei suoi poteri (quale un atto contenente un’eccezione ex art. 817 cod. proc. civ., senza qui entrare nel merito del dibattito sull’applicazione dell’art. 817 cod. proc. civ. al ‘contumace’; oppure una proroga del termine per la pronuncia del lodo ex art. 820 cod. proc. civ.: beninteso, in quest’ultimo caso, ove si ritenga ammissibile, cosa sulla quale potrebbe ben sollevarsi qualche dubbio, una proroga concessa solo dalle parti ‘costituite’). Quanto infine agli altri atti del procedimento (e ai relativi documenti), se è pur vero che il giudizio arbitrale non prevede un deposito in cancelleria (e sarebbe forse una forzatura, in caso di arbitrato amministrato, ritenere che tale deposito sia surrogato dalla consegna di copia dell’atto all’istituzione arbitrale), nondimeno si riscontra una attività equipollente. Il deposito in cancelleria invero è strumentale alla conoscenza dell’atto di una parte da parte del Giudice e delle altre parti. Questa stessa, ineliminabile, funzione è garantita nel procedimento arbitrale dalla comunicazione dell’atto al Tribunale arbitrale e alle altre parti, con le modalità definite, a seconda dei casi, dalla convenzione d’arbitrato, dalle parti o dagli stessi arbitri. E non si vede per quale motivo a tale comunicazione, che tiene luogo del deposito in cancelleria di cui all’art. 170, co. 4, cod. proc. civ., non debbano attribuirsi gli stessi effetti che al suddetto deposito attribuisce la citata disposizione.