İtalyan Yüksek Mahkemesi tarafından yakın zamanda verilen bir karar (28 Ocak 2021 tarihli ve 1788 sayılı karar, İtalyanca metne buradan ulaşabilirsiniz) kamu düzeni konusunu ve bunun tahkim meselelerindeki önemini ele almaktadır.

Kamu düzeninin olağan tanımı, belirli bir toplumun siyasi ve ekonomik yapısının, hukuk sisteminin doğasında bulunan ve amaçları ve varlığı için gerekli olan ilkeler bütünüdür.

Bu – görülmektedir ki – muğlak olmasa da açık bir tanımdır ve uygulayıcılara (ve esas olarak Mahkemelere) fiili yapısında önemli bir alan ve hangi ilkelerin kamu düzeni kapsamına girip hangilerinin girmediğini belirlemede takdir yetkisi verir.

Aslında, neredeyse iki asır önce bir İngiliz Mahkemesi kamu düzenini tanımlamak için canlı bir metafor kullanmıştır: bir kez bindiğinizde sizi nereye götüreceğini asla bilemeyeceğiniz çok asi bir at (Court of Common Pleas, 2 Temmuz 1824, Richardson v. Mellish, 130 ER 294).

Bir yandan, kamu düzeni sözleşme özgürlüğüne bir sınır teşkil eder, kamu düzenini ihlal eden bir sözleşme hükümsüzdür: İtalyan Medeni Kanunu Madde 1343); diğer yandan, Devlet yargısı dışındaki kurumlar (hakem heyetleri ve denizaşırı mahkemeler gibi) tarafından verilen kararların dolaşımı veya istikrarı önünde bir engel teşkil etmektedir. Kamu düzeninin bu anlamının tahkim davalarıyla ilgili olduğu açıktır.

Diğer bir deyişle, kamu düzenine aykırılık, yerel bir hakem kararının bozulması için bir gerekçe teşkil eder; ve tarafların bundan önceden feragat edemeyecekleri göz önüne alındığında, büyük önem taşıyan bir gerekçedir. Sonuç olarak, kamu düzeni yerel tahkim kararlarının istikrarına bir sınır teşkil eder.

Kamu düzeni aynı zamanda yabancı bir hakem kararının tanınmasının reddedilmesi için de bir gerekçe teşkil eder (İtalyan Kanunu Madde 840, paragraf. İtalyan Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrası; New York Sözleşmesi’nin V. maddesinin 2. fıkrasının b bendi). Bir kez daha, taraflardan bunu ileri sürmeleri istenmediği ve Mahkeme’nin bunu kendiliğinden tespit etme yetkisi olduğu için, özel öneme sahip bir gerekçe teşkil etmektedir. Sonuç olarak, kamu düzeni yabancı hakem kararlarının dolaşımına bir sınır teşkil etmektedir.

Akademisyenler, tarafların tamamen yerel olan ilişkileri için geçerli olan yerel kamu düzenini, uluslararası bir unsuru olan davalar için geçerli olan uluslararası kamu düzeninden ayırırlar. Buna ek olarak, bazı akademisyenler ulusötesi bir kamu düzeni de öne sürmektedir.

Belki de öncelikle tanımlayıcı olan bu kavramlar üç eş merkezli küme olarak düşünülebilir. En geniş küme, hem temel hem de teknik ilkeleri içeren (örneğin, tarafların mülkiyet haklarını ülke hukuku tarafından öngörülenler dışında tanımlamasını engelleyen) iç kamu düzeni kümesidir. Daha sonra, uluslararası kamu düzeni kümesi daha sınırlıdır ve yalnızca uygulanması hukuk sistemi için gerekli olan temel ilkeleri içerir. Son olarak, ulus ötesi kamu düzeni kümesi, görüşlere bağlı olarak, lex mercatoria ilkelerini veya aynı medeniyet perspektiflerine ilişkin tüm hukuk sistemleri tarafından desteklenen jus cogens ilkelerini içerdiğinden en dar olanıdır.

Bununla birlikte, İtalyan yargı yetkisinin ve diğer birçok yargı yetkisinin, on yıllar boyunca, başlangıçta denizaşırı hukuk ilkelerinin uygulanmasını önlemeyi amaçlayan bir tahliye vanası olarak tasarlanan kamu düzeninden kaynaklanan kısıtlamaları ve kısıtlamaları önemli ölçüde hafiflettiğini belirtmek gerekir. Gerçekten de, hukuk sistemi için kökten kabul edilemez olan yasal etkileri önlemek için aşırı bir savunmaya dönüşmüştür.

Bu dava çizgisi, İtalyan Yüksek Mahkemesi tarafından yukarıda bahsi geçen kararında takip edilmiştir. Aslında Mahkeme, tarafların, kararın gerekçesinde kamu düzenine aykırılık olduğu iddiasıyla, bir Hakem Heyeti tarafından halihazırda tespit edilmiş olan olguların yeniden değerlendirilmesini talep edemeyeceklerini beyan etmiştir. Mahkeme ayrıca, kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle bir kararın iptali için başvuruda bulunulmasına ancak ilgili tarafın kararın etkilerinin kamu düzenine aykırı olduğu konusunda Mahkemeyi ikna edebilmesi halinde izin verildiğini ve kamu düzeninin, uygulanması hukuk sisteminin varlığı ve temel amaçlarına ulaşması için hayati önem taşıyan temel ilkeler olarak yorumlanması gerektiğini de eklemiştir.